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关于积极响应人力资源社会保障部关于《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(征求意见稿)》公开征求意见通知的些许建议  

2013-02-20 10:26:04|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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人力资源社会保障部工伤保险司:

我们得知人力资源社会保障部在2013年1月24日,于网站上公布了《人力资源社会保障部关于《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(征求意见稿)》公开征求意见的通知,作为长期关注来深务工者权益的民间公益机构,我们认为在近年涌现大量工伤问题的背景下,草案的推出是必要的,征求意见促进社会的讨论与关注也是进步的。

一、建议将《意见》第一条修改为:用人单位负有举证责任。工伤者或其家属认为属于用人单位指派的因工作外出,且遭受的事故伤害与其从事的工作有直接的、紧密的联系,而用人单位不认为属于用人单位指派的因工作外出的,或不认为遭受的事故伤害与其从事的工作有直接的、紧密的联系的应负有举证责任。

建议理由:

1、根据《工伤保险条例》第十九第二款的规定“不属于工伤”的举证责任在用人单位,否则应承担举证不能的法律后果。

2、如果不加以明确举证责任,工伤者(工亡者或因工伤致植物人)根本无法自行证明是否属于用人单位指派的因工作外出的,或证明遭受的事故伤害与其从事的工作有直接的、紧密的联系。

【原条文】

《条例》第十四条第(五)项规定的“因工外出期间”的认定,应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出,遭受的事故伤害是否与其从事的工作有直接的、紧密的联系。

二、建议相关单位应考虑以下问题后删除《意见》第五条或修改为:社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议的,由社会保险行政部门会同劳动人事部门联合进行调查,任何单位和个人应积极配合。

建议理由:

1、在目前的先行支付制度上,存在着相关规定不健全、基层执行单位有着严重的地方保护主义。现行的先行支付制度所存在的困难就是必须需要有工伤认定书才可以,且在具体的操作中也很少看到有先行支付的案例出现,所以在劳动关系存在争议的案件中,先行支付几乎是不可能的!如果工伤认定因劳动关系需经历一裁两审才得以确认,如此漫长的司法程序,工伤者伤势治疗康复期间医疗费、生活费等急需的费用难以得到保障。

2、我国目前的《劳动争议调解仲裁法》并没有将确认劳动关系纳入一裁终局。《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定只有下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

3、目前我国大部分工伤者都是远离故土外出务工,基本是举目无亲、经济相对困难的一线工人,遭遇工伤后,行动都收到限制,强行将用人单位违法、相关职能部门不作为导致的本不应该有的责任转嫁到工伤者头上,明显与立法本意不符。

4、依规定工伤认定的决定是由社会保险行政部门做出,而不是由劳动人事争议仲裁委员会或人民法院决定。同理,在审查受伤职工与用人单位是否存在劳动关系、是否属于工伤理应先由社会保险行政部门做出决定,当事人对决定不服才能启用司法程序进行确认。如果将审查确认劳动关系的工作推向仲裁,等同于将本应属于社会保险行政部门的部分工作由劳动人事争议仲裁委员会及人民法院插手完成。果真如此,不仅涉嫌滥用司法资源增加司法成本,更不符合《社会保险法》、修订《工伤保险条例》简化程序、保障工伤职工的工伤待遇的本意。

【原条文】

社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议的,应当告知当事人先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间,工伤认定程序中止。劳动关系依法确认后,当事人应将有关法律文书送给受理工伤认定申请的社会保险行政部门,该部门自收到有关法律文书之日起恢复工伤认定程序。

三、建议将《意见》第六条修改为:用人单位未依条例向社会保险行政部门报告,应有的违法责任由用人单位承担,不影响职工亲属享受工伤保险待遇。

建议理由:

1、职工所在用人单位原则上应在法定期限内向社会保险行政部门报告,由此可以看出向社会保险行政部门报告是职工所在用人单位的法定义务。根据法律规定,权利可以放弃,但义务必须履行,否则就应当承担相应的法律责任。因此,因用人单位未依条例向社会保险行政部门报告所造成的后果应由用人单位承担。

2、现实中,如果用人单位违法而没有违法后果,所谓规定的原则根本就如同一纸空文。

【原条文】

符合《条例》第十五条第(一)项情形的,职工所在用人单位原则上应自职工死亡

之日起5个工作日内向社会保险行政部门报告。

四、建议将《意见》第六条修改为:大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生实习期间,由实习单位和学校缴纳工伤保险费;学生因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的,享受工伤保险相应待遇。

建议理由:

一、意见征求稿中关于实习学生的规定:不属于劳动关系。从《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(征求意见稿)》中,我们看到意见征求稿在关于实习生方面的规定进一步明确了实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系,进而排除在工伤保险条例之外,具体如下:“七、全日制普通大专院校和中等职业学校在校学生,到企事业等单位实习,实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系,学生实习期间受到事故伤害的,可通过商业保险等途径予以保障。”意见征求稿的依据是在2009年,教育部等部门印发的《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》(教职成[2009]13号)中,有明确在中等职业学校推行学生实习商业保险制度,以保障他们在实习期间受到事故伤害后的权益。所以,经“有关部门研究认为,实习学生与实习单位之间未建立劳动关系,不是劳动法意义上的劳动者,实习学生这方面权益保护应通过购买商业保险等方式解决”。

二、我们认为应该将实习学生学生纳入工伤保险条例的保障范围。我们对于意见征求稿中仅仅因为实习学生的“学生身份”而不去探究实际实习学生和实习单位发生的关系就把实习学生认定为非劳动关系是有异议的。确认劳动关系的主要看以下几个方面:1)劳动者需接受用人单位规章制度约束;2)劳动者无需承担或分担用人单位本身商业风险及自身劳动活动中所产生的用人单位对第三人之风险;3)劳动者工资数额一般应参照本行业指导工资为基数而确定。在实际情况中,我国每年都有大批大专院校和中等职业学校在校学生到企事业等单位实习。我们看到的情况是实习生比较集中的酒店餐饮服务业、消费类电子产品制造业和汽车制造业里,实习生从事的岗位大部分都是简单重复的低技术岗位,实习的本意是教学实践,是教学的其中一个环节,如果只是在流水线上从事简单重复的低技术劳动,实习学生在企业进行实习就纯粹是为企业在赚取利润,与正式员工从事的工作内容、工作时间并无差别,实习单位的规章制度对于实习生有同样的约束力。正是因为现行的关于实习生的规章制度仅仅因为他们的身份是“学生”,尽管从事着一样的工作,却把这个群体认定为非劳动关系,所以,现实中实习学生干着跟正式员工一样的活,却拿着比正式员工低的报酬(因为最低工资规定不涵盖这个群体),更低的福利(不是正式员工),没有社会保险(没有劳动关系),受伤也不能享受工伤待遇,我们认为从公平角度来说是非常歧视性的规定和做法。

具体到工伤的认定和处理,我们认为把实习学生在实习期间因工受伤的赔偿划分到商业保险系统是非常不合适的。

首先,从事着和正式员工一样的工作,受同样的实习单位的规章制度的约束,但是却不能享受正式员工可以享受的工伤保险待遇吗,我们认为这是歧视和不公平的。

再次,通过商业保险索赔其实是按照人身损害赔偿的司法程序进行索赔,而工伤赔偿和人身损害赔偿的最大差别就在于责任的认定。人身损害赔偿适用的是过错责任赔偿机制,实习学生需要证明实习单位在受伤的事情中存在过错责任,才可以要求实习单位索赔,建立的基础是实习学生和实习单位是平等的两个市场主体;而在工伤认定过程中遵循的是无过错责任原则,主要劳动者不是自残、醉酒、吸毒或者犯罪导致的伤害,用人单位都承担全责,这其实是对于劳动者的一种保护,因为在劳动关系里面劳动者和用人单位处于不平等的地位,用人单位往往处在强势的位置,同时也掌握了更多关于劳动关系和工作的证据和材料。我们认为在工伤认定和赔偿中不应该对与承担同样工作职责和劳动量的实习学生和正式员工差别对待,同时现如今的工伤认定和赔偿都让好多工友望而却步,更何况是一个刚出入社会的学生面对如此复杂的需要自己举证的人身损害损害赔偿?

最后,关于将实习学生纳入工伤保险条例的保障范围在地方的条例中也不是没有现成的例子,在海南、江西、贵州和河南的地方性的工伤保险条例中都有相关的规定。

【原条文】

全日制普通大专院校和中等职业学校在校学生,到企事业等单位实习,实习学生与实习单位的关系不属于劳动关系,学生实习期间受到事故伤害的,可通过商业保险等途径予以保障。

五、建议将《意见》第十三条修改为:职工在同一用人单位同一部位一次以上发生工伤的,在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系时,按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别,计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。职工在同一用人单位多部位一次以上发生工伤的,在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系时,经劳动能力鉴定委员会综合鉴定后,依照鉴定结论计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

建议理由:

1、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,顾名思义是指分别用于伤残后的医疗和对因工伤导致的就业能力损失的补偿。

2、职工虽然在同一用人单位多次发生工伤,但因部位不同,对就业、后续医疗及生活都会有很大的影响。人的身体每个部位每个器官都有着其应有的特殊功能,一个部位受伤与两个或数个部位受伤,所被影响的程度肯定有很大的区别。

3、设定用人单位支付一次性伤残就业补助金更重要的目的在于用人单位需要承担发生工伤的责任,促使用人单位更有意识地预防事故的发生。如果减少用人单位工伤事故责任的成本,如何保证用人单位能自觉做足预防工伤事故的工作?

【原条文】

职工在同一用人单位多次发生工伤的,在终止或解除劳动、聘用合同以及终止劳动关系时,按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别,计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

六、建议增加十八条为用人单位拒不缴纳工伤保险费的惩罚性条款。社会保险行政部门应当定期联合联合工商(市场监督)管理部门进行用人单位缴纳工伤保险费的检查监督,发现用人单位两次或以上未依照条例缴纳工伤保险费的,处以撤销或吊销执照。

建议理由:

在现有规定中,对用人单位不给劳动者缴纳工伤保险费的制裁措施仅仅是“责令限期缴纳、加收滞纳金、罚款”。而现实中,有些用人单位往往心怀侥幸,认为发生工伤事故的可能性小,参加工伤保险不划算,有些用人单位认为为职工缴纳工伤保险,增加了用工成本,而减少了企业的效率和利润;更有甚者认为守法成本高于违法成本,守法首先得安排人手处理相关的程序,还得承担因工伤高发而加重的工伤保险费用,最终还可能面临因工伤高发引来需要向上面交代的基层社保经办机构检查整改。而违法,首先社会保险行政部门从来不会主动联合工商(市场监督)管理部门进行检查监督,因此就不可能有条例所规定责令限期缴纳、加收滞纳金、罚款的事情发生;再者,通过不签合同、不办理任何与其存在劳动关系的证明、销毁存在可能的证据及坑、蒙、拐、骗、恐吓工伤者(料你一外来无亲无故的打工者能怎么样),就可以以极少的赔偿打发了事。

七、建议增加十九条为用人单位不申请工伤认定的惩罚性条款。工伤职工发生工伤后30日内,用人单位未依照条例向社会保险行政部门申报工伤且又不提交不属于工伤的证据材料,除用人单位承担在此期间发生符合条例规定的工伤待遇等有关费用外,还应承担工伤职工的额外开支。

建议理由:

   条例规定用人单位自事故发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向劳动行政部门提出工伤认定申请。可见,用人单位提出工伤认定申请是其法定义务。条例虽然规定用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请,在此期间发生符合条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。在现实中,不能按规定提出工伤认定的往往是没有为职工缴纳工伤保险费的用人单位,工伤待遇本来就只能由该用人单位承担。所以,条例规定由用人单位承担在此期间发生符合条例规定的工伤待遇等有关费用的惩罚对其毫无意义,不能有效的制裁用人单位未按规定申请工伤认定的违法行为。

再者,工伤者依照规定自行申请工伤认定,除繁琐的程序外,因用人单位故意设槛导致维权成本无法承受。依照条例和本意见规定,如果劳动者与用人单位没有签订劳动合同,还需要在工伤认定之前先需经过一裁两审确认劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定,用人单位不支付工伤待遇可能还得再次经过一裁两审的法定程序。根据相关法律、法规规定,工伤认定、劳动能力鉴定的期限各是2个月,劳动仲裁的期限是45天,一审期限是六个月,二审期限是三个月,但要走完这些程序少则需要一年二个半月,多则要二年以上的时间。因为当事人对鉴定结论不服申请重新鉴定、再次鉴定、直到省级最终鉴定为止和对工伤认定的决定不服,可以提起行政复议、行政诉讼。由于程序相当烦琐、时间太过长,部分受伤害职工被拖得精疲力尽,本就囊中羞涩的工伤者只能早早放弃。

八、另建议完善关于工伤先行垫付的具体细则。

建议理由:

先行支付的立法本意是为了保障工伤职工发生工伤事故时可以得到及时救治,体现尊重生命的立法精神和解决因用人单位不支付工伤保险待遇时为保障受伤职工可以享受工伤待遇专门设置的救济渠道。而现有的《工伤保险条例》和《社会保险基金先行支付暂行办法》对先行支付的规定都是必须持有工伤认定书,纵观全国所有的先行支付申请,无一案例成功由先行支付得到的及时救治和保障工伤待遇的享受,由此可以看出先行支付只是文档上的四个字一个词,明显地已将保障工伤职工发生工伤事故时可以得到及时救治,体现尊重生命的立法精神置于门外。如果依据规定,工伤认定需要持有工伤认定书,而申请工伤认定则需要有明确的劳动关系证明,但凡工伤者只差一纸合同,可能面临的是需要经历劳动仲裁45天,一审六个月,二审三个月来确认劳动关系。先不讲工伤者行动因受伤受到限制、一人在外无亲无故。就算有亲属帮忙处理,等到用先行支付的钱来救治,只怕早已完蛋了。

我们衷心希望本次本次《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》能够高瞻远瞩,及时解决目前出现的各种侵权乱像,切实保障工伤职工及时得到救治及获取工伤待遇的绿色渠道!

                                                    

                                                深圳市小小草工友家园

                                                   2013年2月18日


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